执行合同丨【实务研究】执行回转的认定与适用

【裁判要旨】执行回转成立需具备前提、本质、程序及对象等4个要件，其前提条件是原执行依据已被部分或全部执行，不仅包括强制执行，亦涵括执行和解。通过执行和解取得财产并不影响原被执行人申请执行回转。执行和解条件下执行回转的原申请执行人返还财产时，要求原被执行人负一并恢复抵押登记的义务，既不具备原执行依据错误、有新执行依据的本质要件，也缺乏根据新执行依据重新立案的程序要件，亦不符合财物的对象条件，原申请执行人的该项请求不能在本案执行回转程序中得到支持，需通过其他法律途径进行救济。

　　案号　一审：（2018）闽0203执异49号　二审：（2018）闽02执复31号

　　【案情】

　　申请执行人：陈某等。

　　被执行人：许某。

　　异议人：陈某等。

　　福建省厦门市思明区人民法院在执行许某与刘某、巫某、陈某等债权纠纷一案[案号：（2015）思执字第2715号]中，查封陈某案涉抵押房产，并将其纳入失信被执行人名单。其后，许某与陈某达成和解方案，同意解除案涉房产查封，并注销抵押登记，由陈某从银行抵押贷款200万元偿还许某。许某表示愿意自行承担由案涉房产解除查封而导致的执行不能风险，并同意解除对陈某等纳入失信名单的措施。

　　陈某按照和解方案履行完毕后，发现原执行依据错误，遂向思明法院提出不予执行本案的申请。思明法院经审查认为，原执行依据即具有强制执行效力的债权文书公证书及相应执行证书有错误，遂作出（2017）闽0203执异9号执行裁定书，裁定上述公证债权文书、执行证书及补正文书所涉及的担保人吴某、杨某的被执行财产范围应以思明区某房产为限，涉及担保人陈某等人的被执行财产范围思明区白鹭洲路某房产、思明区会展南二里某房产为限不予执行。

　　上述执行裁定书生效后，思明法院依陈某等人申请，于2017年2月17日执行回转立案[案号：（2017）闽0203执1102号]，并制作执行回转裁定，裁定许某应当立即向陈某等人返还已依据（2015）思执字第2715号执行裁定书取得的财产及相应孳息。在执行回转案件执行过程中，许某提出执行异议，认为上述款项系和解取得款项，不属于本案执行款项，不得申请执行回转。思明法院审查认为，许某申请不符合执行异议的受理条件，依法作出（2017）闽0203执异65号执行裁定书，驳回许某的异议申请。许某再提起执行复议。2017年10月28日，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02执复48号执行裁定书，驳回许某的复议申请，维持原裁定。

　　其后，思明法院执行机构于2018年4月9日作出（2017）闽0203执1102号告知书，载明：被执行人许某立即向申请人陈某回转已经取得的200万元及利息，同时应支付迟延履行金，而许某为和解还款而丧失的抵押权，应在执行回转过程中一并恢复。陈某等人认为许某要求恢复抵押权的要求没有事实和法律依据，执行机构在执行回转款项时不应一并办理恢复抵押登记，故提出执行异议。

　　【审判】

　　思明法院经审查认为，根据法律规定，在本执行回转案件中，原（2015）思执字第2715号执行案件据以执行的法律文书被法院撤销后，法院依照陈某等人执行回转申请启动执行回转程序，立案后作出执行回转裁定，责令原申请执行人许某返还已取得的财产及利息，但并未裁定陈某等取得回转款项时应一并恢复案涉房产的抵押登记。因此，在本案执行回转期间，执行机构作出关于许某为和解还款而丧失的抵押权，应在执行回转过程中一并恢复的告知书，没有法律依据，故陈某等异议主张成立，法院予以支持。

　　综上，依照民事诉讼法第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第109条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第2条第1款、第17条之规定，思明法院裁定撤销（2017）闽0203执1102号告知书。

　　许某不服执行异议裁定，提起执行复议。

　　厦门中院经审查认为，执行法院是否应当恢复许某对陈某等人名下不动产的抵押权登记是本案的争议焦点。许某作为申请执行人的执行案件所据以执行的生效法律文书中涉及陈某等担保人的担保责任内容被裁定不予执行，即意味着生效法律文书被部分撤销，因此，该案符合民事诉讼法第二百三十三条有关执行回转的规定。在本案的相关生效法律文书中，思明法院作出的（2017）闽0203执异9号决定不予执行的执行裁定和（2017）闽0203执异1102号执行回转裁定均未明确将恢复抵押权登记作为案件的执行内容。许某所主张的恢复抵押权登记的请求没有相应的生效法律文书作为依据，故其复议请求没有法律依据，不予支持。其关于恢复抵押权登记的请求可通过其他法律途径进行主张。

　　据此，依照民事诉讼法第二百二十五条和《执行异议复议规定》第23条第（1）项的规定，厦门中院裁定驳回许某的复议申请，维持原裁定。

　　【评析】

　　本案是一起在执行回转案件中因返还财产而产生的执行异议案件，主要争议在于返还财产时是否应当一并恢复抵押登记。审查过程中，围绕上述争点，有三种裁判观点，分歧的实质在于如何在执行和解条件下认定和适用执行回转。1.本案不构成执行回转，原申请执行人无需返还财产，原被执行人亦无需申请恢复抵押登记。因为原申请执行人取得财产系因执行中自行和解，以注销抵押登记、放弃优先受偿权资格为对价，并未通过执行法院强制扣划、发放执行款项等措施。2.本案构成执行回转，原申请执行人应返还财产，但原被执行人需协助原申请执行人一并恢复抵押登记。因为执行回转要求恢复到执行前状态，返还财产的同时，自然包括一并恢复抵押登记。3.本案构成执行回转，原申请执行人应返还财产，但不得附恢复抵押登记的条件。理由是：原申请执行人取得财产的执行依据因错误已被撤销，其返还财产有新的执行依据，而原被执行人协助办理恢复抵押登记没有执行依据。笔者赞同第三种观点。

　　一、执行回转成立要件分析

　　执行回转制度是由民事诉讼法规定的一种旨在纠正执行结果、保护当事人合法权益的必要救济制度，但法律条文不仅数量较少，且内容较为简单，给司法实务人员带来诸多困惑。根据2012年民事诉讼法第二百三十三条以及《执行规定》第109条、第110条等规定来看，执行回转是指民事执行案件已部分或全部执行完毕后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更，执行法院按照新的生效法律文书，对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行前状态的制度。[1]具体适用条件包括以下方面：

　　1.前提条件。原执行依据（原生效法律文书）已被（全部或部分）执行，也即执行回转的形式要件。这里的生效法律文书不仅包括判决书，还有裁定书、调解书以及其他含有给付内容的法律文书；这里的执行指通过执行程序取得财产，而非通过法院审判庭履行或自行交割履行的情形。[2]

　　2.本质条件。原执行依据已被依法（全部或部分）撤销或变更；存在明确否定原执行依据的新生效法律文书，即原执行依据存在错误，[3]但原申请执行人拒不返还财产，或者不主动履行新执行依据和执行回转的裁定。[4]

　　3.程序条件。法院应根据新的执行依据，重新立案并制作执行回转裁定。这要求当事人申请或法院依职权启动执行回转程序。

　　4.对象条件，也即执行回转的标的。民事诉讼法第二百三十三条规定为“已被执行的财产”，《执行规定》第109条规定为“已取得的财产及其孳息”，第110条规定为“已执行的标的物系特定物的，应当退还原物”。从上述规定可以看出，我国现行立法将执行回转的标的限定为财物，并未包括行为。

　　二、执行和解条件下执行回转的司法认定

　　（一）执行和解取得财产是否影响执行回转的成立

　　执行回转的前提条件是原执行依据已被部分或全部执行。执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，以协商方式就执行依据确认的权利义务的实现程度和方式形成和解方案，双方按照和解方案履行，从而中止或终结案件强制执行程序的制度。执行和解是一种特殊的执行方式，[5]与强制执行一样，均是执行的方式之一。特别是在执行实务中，执行和解往往是在纳入失信被执行人名单、限制高消费等强制执行措施的威慑下达成。虽然法院并未通过冻结、扣划银行存款等方式强制执行财产，但执行和解取得财产仍然属于执行中取得的财产，直接的结果是原执行依据被部分执行完毕，具备了执行回转成立的前提条件。前文第一种观点将执行狭义地理解为强制执行，而将执行和解排除在执行方式之外，是不妥当的。因此，本案中原申请执行人通过执行和解取得财产并不影响执行回转的成立。

　　（二）执行回转中返还财产是否附恢复抵押登记条件

　　原执行依据错误、有新的执行依据，这是构成执行回转的本质条件。执行回转是一种执行中的补救制度，其设立初衷在于保障因执行依据错误或不当而受损害的当事人利益。执行完毕后，原执行依据因错误被依法撤销，从而使已完成的执行成为无效执行，原申请执行人获得财产则丧失法律依据，实为不当得利。因此，本案具备执行回转的本质条件，原申请执行人应返还依原执行依据取得的200万元款项。但问题在于是否一并恢复抵押登记，这也是前文后两种观点的分歧所在。笔者不赞同一并恢复抵押登记的观点，理由如下：

　　1.恢复抵押登记不具备生效法律文书支持的法律依据。这是由执行回转的本质条件决定的。从形式上看，原申请执行人先同意注销抵押登记，后取得200万元款项。但实质上，原申请执行人之所以取得200万元，其法律依据系原生效法律文书，而非注销抵押登记。本案中不予执行的执行裁定以及执行回转裁定均未明确将恢复抵押权登记作为案件的执行内容，故一审、二审均认定恢复抵押登记并没有生效法律文书支持的法律依据。

　　2.恢复到执行前状态并不意味着恢复抵押登记。前文已述，执行回转旨在补救原被执行人因执行依据错误而受损的利益，即将原被执行人受损的合法权利恢复到执行前的状态。按照执行回转的制度设计，进入执行回转程序后，申请执行人与被执行人的法律地位发生了转换，原申请执行人取得的财产需返还原被执行人。因此，恢复到执行前状态的主体并不包括原申请执行人，其范围亦不包括财物之外的恢复抵押登记行为。

　　3.恢复抵押登记缺乏程序依据。执行回转的实质是再执行。执行回转是一种独立的、特殊的民事执行程序，应根据新的执行依据重新立案，并制作执行回转裁定，这也是执行回转的程序条件。本案中，原申请执行人并未申请启动、执行法院亦未依职权启动执行回转程序，故原申请执行人要求原被执行人恢复抵押登记自始未进入执行回转程序。

　　4.恢复抵押登记不应纳入执行回转对象。虽然我国立法上并没有明确规定行为能否回转，但本案中抵押登记一经原申请执行人同意注销，银行即设定新的抵押权，原注销行为即告完成，无法恢复。恢复抵押登记应通过其他法律途径进行主张，不适用执行回转。

　　【注释】

　　作者单位：福建省厦门市思明区人民法院

　　[1]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第25页。

　　[2]刘旭峰：“生效判决撤销前已履行的可参照执行回转立案”，载《人民司法》2017年第2期。

　　[3]李云滨：“执行回转需原执行依据确有错误”，载《人民司法》2018年第11期。

　　[4]潘勇锋：“执行回转性质问题研究”，载《执行工作指导》总第47辑。

　　[5]田玉玺、雷运龙：“试论执行和解”，载《人民司法》2000年第6期。

　　（来源：《人民司法（案例）》2021年第14期）